2006年9月8日，由中國(guó)商務(wù)部主辦的資本論壇--2006中國(guó)企業(yè)跨國(guó)并購(gòu)高峰會(huì)在廈門隆重舉行，論壇就在中國(guó)開(kāi)展外資并購(gòu)、企業(yè)境外投融資、國(guó)有企業(yè)改制等問(wèn)題進(jìn)行了深入探討。新浪財(cái)經(jīng)獨(dú)家進(jìn)行圖文直播，以下為昊理文律師事務(wù)所執(zhí)行合伙人趙德銘的發(fā)言。

　　趙德銘：

　　我非常喜歡廈門，因?yàn)槲易蠲篮玫那啻簹q月就是在廈門度過(guò)的，我在廈門大學(xué)法律系做過(guò)副教授，許多美好的記憶集中在今天，非常的感謝。

　　我首先介紹一下我們機(jī)構(gòu)的背景情況，昊理文律師事務(wù)是上海的機(jī)構(gòu)，我們所有的工作人員都是法學(xué)博士。我們目前是為高端客戶提供服務(wù)，是指跨國(guó)公司和國(guó)內(nèi)知名的企業(yè)。我們目前的客戶群有12家是國(guó)內(nèi)500強(qiáng)企業(yè)，我們?cè)谄髽I(yè)并購(gòu)方面也很有影響，主要是幫助代理公司尋找目標(biāo)公司。也地區(qū)企業(yè)與對(duì)方進(jìn)行談判。

　　我們目前在美國(guó)芝加哥有一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，2006年亞太訪問(wèn)雜志平我們的事務(wù)所為世界500強(qiáng)，我為我們?nèi)觊g取得的成績(jī)感到無(wú)比的驕傲，只有在中國(guó)才能有這樣的奇跡。

　　今天講外資并購(gòu)民營(yíng)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)引起的問(wèn)題。

　　目前有一個(gè)案例，一家美國(guó)公司要買一家民營(yíng)企業(yè)，后來(lái)發(fā)現(xiàn)這家公司1979年成立，當(dāng)時(shí)是一個(gè)集體企業(yè)，在某一個(gè)市的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)局登記的集體企業(yè)，過(guò)了幾年后，成了市的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，后來(lái)又改制，變成了國(guó)有企業(yè)，后來(lái)又改制，把部分的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給部分的管理層，就變成了類似國(guó)有和個(gè)人至今的有限公司，后來(lái)又改制，實(shí)現(xiàn)了完全的民營(yíng)化，后來(lái)又上市，但是由于在資本市場(chǎng)上市需要大量的資金，他就開(kāi)始募集資金。

　　我們經(jīng)過(guò)調(diào)查之后，發(fā)現(xiàn)這個(gè)企業(yè)本身在改制過(guò)程中存在諸多的問(wèn)題，首先他以前作為集體所有制，在改制過(guò)程中，沒(méi)有按照有關(guān)的國(guó)有資產(chǎn)的規(guī)定來(lái)進(jìn)行改制，為什么會(huì)有國(guó)有資產(chǎn)問(wèn)題呢？因?yàn)楦鶕?jù)有關(guān)的集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，如果一個(gè)集體企業(yè)的出資人是各級(jí)政府包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，國(guó)家就會(huì)界定為國(guó)有的產(chǎn)權(quán)或國(guó)有資產(chǎn)一旦是國(guó)有資產(chǎn)情況下，即使是集體企業(yè)，并購(gòu)時(shí)都要根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)的規(guī)定進(jìn)行執(zhí)行。

　　在這種情況下，這個(gè)老總說(shuō)我們是集體企業(yè)，沒(méi)有國(guó)有的產(chǎn)權(quán)。我說(shuō)我們有明確的規(guī)定給他看，進(jìn)行了一番普法教育，他終于地承認(rèn)在當(dāng)時(shí)的改制中，沒(méi)有按照有關(guān)的國(guó)有企業(yè)進(jìn)行審批、監(jiān)督和定價(jià)。所以造成了一系列的問(wèn)題，導(dǎo)致目前的產(chǎn)權(quán)究竟是國(guó)有還是屬于民營(yíng)？這些問(wèn)題的表現(xiàn)在我們這個(gè)案例中出現(xiàn)了很多問(wèn)題。

　　第一、該公司是91年進(jìn)行改制，但是評(píng)估報(bào)告是1992年，超過(guò)了一年，根據(jù)有關(guān)的規(guī)定超過(guò)一年的評(píng)估報(bào)告是無(wú)效的。

　　第二、評(píng)估報(bào)告作出了有關(guān)的定價(jià)，但是雙方并沒(méi)有按照定價(jià)進(jìn)行交易，長(zhǎng)期沒(méi)有交社保。這樣對(duì)交易的金額進(jìn)行了對(duì)沖。

　　第三、某個(gè)個(gè)人對(duì)企業(yè)的貢獻(xiàn)特別大，比如300萬(wàn)的股權(quán)界定為無(wú)償交給個(gè)人。

　　第四、有關(guān)的程序沒(méi)有審批。

　　在這種情況下，我們作為專業(yè)人士應(yīng)該給予什么樣的意見(jiàn)嗎？如果把現(xiàn)有的某些股東收購(gòu)股份的話，客戶的權(quán)益是否會(huì)受到保障？會(huì)不會(huì)有一天國(guó)有資產(chǎn)的管理部門說(shuō)，產(chǎn)權(quán)是政府的，要收回來(lái)。

　　我們中介機(jī)構(gòu)要扮演兩個(gè)角色，一個(gè)是進(jìn)行溝通，目標(biāo)公司往往是民營(yíng)企業(yè)，有一些歷史性的思維方式，我們遇到了很多這方面的問(wèn)題，在國(guó)內(nèi)有一個(gè)著名的化妝品品牌，和法國(guó)比較著名的化妝品品牌，法國(guó)的品牌全面的收購(gòu)國(guó)內(nèi)的品牌，它們談了五年，最后達(dá)成了一致意見(jiàn)，我們就開(kāi)始介入了，談了一周之后，大家不歡而散，用客戶的話講，其中有很多的洞，我翻譯成價(jià)格扣減的因素太多了。

　　第二，更重要的是評(píng)估量化風(fēng)險(xiǎn)。所有的投資都是由當(dāng)時(shí)的鎮(zhèn)一級(jí)的政府出資的，根據(jù)中國(guó)的規(guī)定，產(chǎn)權(quán)本身和收益所形成的資產(chǎn)都是屬于國(guó)有的。所以我們要解決的問(wèn)題就是到底這個(gè)企業(yè)中有沒(méi)有國(guó)有資產(chǎn)？

　　這些這個(gè)問(wèn)題可以有兩方面的方法，第一比較簡(jiǎn)單的方法，就是把歷史遺留的問(wèn)題全部解決，比如補(bǔ)辦審批程序等。最困難的是評(píng)判加以價(jià)格的問(wèn)題，因?yàn)闀r(shí)間過(guò)去了，沒(méi)有辦法進(jìn)行評(píng)估。在對(duì)調(diào)進(jìn)行審批的情況下，我們認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)就不大了。但是這一點(diǎn)是非常困難的，要牽涉很多的問(wèn)題，包括原有的機(jī)構(gòu)現(xiàn)在沒(méi)有了，現(xiàn)在的國(guó)資委不愿意做這種事情，在這種情況下下，我們又提出第一個(gè)層次的問(wèn)題解決不了的話，可以選擇第二個(gè)問(wèn)題。要求當(dāng)?shù)氐膬杉?jí)國(guó)資委確認(rèn)，該公司沒(méi)有任何的國(guó)有資產(chǎn)或國(guó)有產(chǎn)權(quán)，只要能確認(rèn)這一點(diǎn)的情況下，作為外資的買方，可以作為善意的第三方保護(hù)。

　　在沒(méi)有國(guó)有產(chǎn)權(quán)的情況下，就可以確認(rèn)在目標(biāo)公司沒(méi)有任何的產(chǎn)權(quán)，法律有一個(gè)禁止反悔的原則。

　　我們作為第三方，將目標(biāo)公司與國(guó)資委進(jìn)行交易，只要國(guó)資委原來(lái)的產(chǎn)權(quán)人確認(rèn)沒(méi)有權(quán)利，我們就作為善意的賣方，只要對(duì)降是合理的，我們就受到法律保護(hù)

　　正是基于這一點(diǎn)，經(jīng)過(guò)多方的努力，確實(shí)的大了兩級(jí)國(guó)資委的批文，確認(rèn)某目標(biāo)公司沒(méi)有任何的國(guó)有產(chǎn)權(quán)和資產(chǎn)。我們說(shuō)這樣就沒(méi)有問(wèn)題了。

　　這只是說(shuō)在法律尚沒(méi)有問(wèn)題了，但是在實(shí)踐中，還是有一些非法的因素起作用。

　　在一些西部的地域，一些國(guó)有公司變成了私有企業(yè)，原來(lái)的國(guó)有資產(chǎn)注銷，后來(lái)政府反悔要收回來(lái)，他就可以收回來(lái)。因?yàn)樵谥袊?guó)的《公司法》中，國(guó)資委有確定產(chǎn)權(quán)所有者的權(quán)利。另外一方不服，就進(jìn)行民政訴訟，即所謂的民高官，后來(lái)民敗訴。所以這一方面還是有風(fēng)險(xiǎn)的。

　　所以大家需要注意這樣的一個(gè)問(wèn)題。作為中介機(jī)構(gòu)，進(jìn)行并購(gòu)的時(shí)候，我們都要盡可能地在底線的范圍內(nèi)，促進(jìn)交易的完成。

　　這是以風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)估量條件，除此之外調(diào)查的清單是非常長(zhǎng)的，我們往往提供的調(diào)查報(bào)告有好幾百頁(yè)。包括企業(yè)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)，有沒(méi)有進(jìn)行備案，如果沒(méi)有，就可以進(jìn)行處罰。還有勞動(dòng)方面的問(wèn)題也會(huì)有涉及。在目前非常活躍的中國(guó)市場(chǎng)，我們中介機(jī)構(gòu)也是很活躍的，可見(jiàn)外資本身在中國(guó)的投資是很活躍的。

　　我們目前的客戶就是一個(gè)基于進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的外國(guó)公司，由于時(shí)間的關(guān)系，我就介紹到這里，如果有任何的問(wèn)題，我們可以在對(duì)話環(huán)節(jié)進(jìn)行交流。

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