已經(jīng)在中國得到廣泛使用的離岸公司方式將逐漸被納入監(jiān)管之中，其中涉及的資產(chǎn)流失、假外資等問題可望逐步得到管理

在徐工－凱雷并購案引起朝野矚目、外資并購爭議方興未艾之際，眾人期盼的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(下文簡稱“《規(guī)定》”)終于發(fā)布了。由區(qū)區(qū)26條的2003年版《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》發(fā)展成為這份5章61條的規(guī)定，表明我國的外資并購法規(guī)在總結(jié)經(jīng)驗教訓的基礎上正在趨向完善，可操作性更強。

《規(guī)定》第四章是“外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司”。且不提其內(nèi)容如何，出現(xiàn)這一章本身就是中國外資并購法規(guī)的一大進步。

換股并購在國際企業(yè)并購實踐中應用頗為普遍，在中國外資并購活動中也已經(jīng)相當常見，但此前我國外資并購法規(guī)對這種形式的規(guī)定付諸闕如，導致這種形式進行的跨境投資無法可依，大有放任自流之勢，造成了嚴重的內(nèi)資企業(yè)外資化、資產(chǎn)流失等問題，對市場秩序、國家經(jīng)濟安全構(gòu)成了重大隱患。評論員之前關(guān)于離岸金融中心對華投資問題的報告曾經(jīng)引起軒然大波，無非是因為無意之中刺破了這層面紗而已。這一章制訂實施后，換股并購方式在中國從此有法可依，已經(jīng)在中國得到廣泛使用的離岸公司方式將逐漸從游離于監(jiān)管之外被納入監(jiān)管之中，其中涉及的資產(chǎn)流失、假外資等問題可望逐步得到管理。

內(nèi)資企業(yè)“外資化”是中國經(jīng)濟面臨的重大問題之一，而這個問題往往與企業(yè)海外上市、跨境并購等交易糾纏在一起，比較常見的手法是在海外設立離岸公司，然后通過離岸公司以股權(quán)收購境內(nèi)資產(chǎn)的方式把境內(nèi)資產(chǎn)注入離岸公司，再將離岸公司上市。在這種情況下，如果不能證明海外注冊公司最終控制者系境內(nèi)居民或境內(nèi)機構(gòu)，那么我國就有喪失對這些資產(chǎn)的管轄權(quán)、引發(fā)投資爭議的風險，仰融案件已經(jīng)給我們敲響了警鐘。

《規(guī)定》第四十二條、第四十四條分別規(guī)定，境內(nèi)公司在境外設立特殊目的公司而向商務部申請辦理核準手續(xù)、特殊目的公司以股權(quán)并購境內(nèi)公司，都需要報送特殊目的公司最終控制人的身份證明文件等材料，有了這些材料，若是再有仰融式的金融大盜企圖侵吞境外國有資產(chǎn)，我們行使管轄權(quán)就有了依據(jù)，也免得一些人出于某種目的而為竊賊唱贊歌，對維護市場秩序和國家經(jīng)濟安全的意義不可低估。與此同時，第四十三條規(guī)定，“特殊目的公司境外上市的股票發(fā)行價總值，不得低于其所對應的經(jīng)中國有關(guān)資產(chǎn)評估機構(gòu)評估的被并購境內(nèi)公司股權(quán)的價值”，無疑是著眼于避免資產(chǎn)流失。

《規(guī)定》還給把股權(quán)用作支付手段的境外公司制訂了一系列相當嚴格的約束條件。換股并購如果能夠按照誠信原則進行，無疑是一種高效率的企業(yè)重組方式，但也有可能給“空手套白狼”之輩創(chuàng)造可乘之機。所以嚴格的約束條件有助于確?？缇硴Q股的當事人具有起碼的誠信，用作支付手段的境外公司股票在公開、公平的市場上具有相應的價值，以免我國境內(nèi)資產(chǎn)所有權(quán)白白外流。

從《商務周刊》等媒體的報道來看，驚動朝野的徐工——凱雷并購案財務顧問竟然是一家注冊在居民樓里而且無論如何也找不到聯(lián)系人的皮包公司。換言之，至少在當前的實踐中，外資并購當事人雙方可以操縱設立一個皮包公司擔任資產(chǎn)評估、并購顧問等職，而這樣的資產(chǎn)評估機構(gòu)和財務顧問會干些什么，可想而知。那么，這種問題如何解決？在本《規(guī)定》頒布之后，是否可以進行合格并購顧問的遴選，并公布合格并購顧問的清單？

而且，我國外資并購的一大問題是，由于某些地方政府的指導思想是不惜一切也要讓合資成功，結(jié)果讓外資立于不敗之地，即使合資不成，他們也能夠在交易的盡職調(diào)查中獲知我方企業(yè)——亦即他們競爭對手——的商業(yè)機密。那么，如何防范盡職調(diào)查損害我方利益？不管是通過這項規(guī)定，還是通過別的規(guī)定，有關(guān)部門能否進一步加以明確。

作者：梅新育 來源：東方早報